三堂会审 | 指令下级单位借款供个人使用的性质辨析

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从重庆涪陵能源实业集团有限公司原党委书记、董事长何福俊案说起

特邀嘉宾

彭聪 重庆市涪陵区纪委监委第九审查调查室主任

高梓航 重庆市涪陵区纪委监委案件审理室主任

周家富 重庆市涪陵区人民检察院检察二部主任

张胜仙 重庆市第三中级人民法院刑事审判第二庭庭长

编者按

本案中，何福俊安排特定关系人白某某在甲公司等国有控股公司和江某某控制的私企丁公司挂名领薪，为何分别认定何福俊构成贪污罪和受贿罪？何福俊以企业间拆借的方式从乙公司借款1200万元，用于缴纳其所认购的甲公司股份入股价款，上述行为如何定性？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

基本案情

何福俊，男，1985年10月加入中国共产党。曾任重庆涪陵能源实业集团有限公司（国有独资公司，以下简称涪陵能源集团公司）党委书记、董事长、总经理兼甲公司（涪陵能源集团公司下级单位，国有控股公司）董事长、执行董事，重庆聚祥燃气有限公司（涪陵能源集团公司下级单位，国有控股公司）董事长等职。2022年6月辞职。

违反廉洁纪律，利用职权为特定关系人谋取利益。2017年至2022年，何福俊利用职权安排甲公司从其特定关系人白某某处采购共计价值194万余元人民币（币种下同）的洗涤用品作为该公司的劳保福利发放给职工。

挪用公款罪。2012年12月，为推动甲公司上市，甲公司向包括何福俊在内的13名管理层人员实施增资扩股。2013年12月，何福俊要求时任甲公司总经理周某（兼任乙公司董事长，同时为丙公司的实际控制人，乙公司和丙公司均为涪陵能源集团公司下级单位）帮忙筹集资金1200万元，用于缴纳何福俊所认购股份的入股价款。周某便以丙公司缺乏资金为由，与乙公司总经理王某（兼任涪陵能源集团公司董事会秘书、甲公司副总经理）和乙公司财务副总经理石某（兼任涪陵能源集团公司、甲公司财务总监）商量，从乙公司拆借1200万元给丙公司，王某、石某均表示同意，石某向何福俊进行了汇报。2013年12月，乙公司和丙公司双方签订了1200万元的《资金周转协议》，约定“年利率6.4%，借款期限五年”，并将1200万元转入丙公司账户，丙公司与何福俊签订了借款合同，约定“借款金额1200万元，年利率6.4%，借款期限五年，何福俊以在甲公司对应的826万股股权担保”，双方未单独签订担保协议及进行质押登记，后丙公司将1200万元转入何福俊的个人银行账户。何福俊以该1200万元向甲公司缴纳了入股价款。2014年4月至2018年1月，何福俊在获得甲公司股权分红以及转让股权后，分次向丙公司归还了借款本金1200万元及利息，丙公司随后将1200万元本金及相关利息归还乙公司。此外，何福俊还安排周某从丙公司挪用公款350万元。

贪污罪。2014年10月至2022年7月，何福俊利用职务便利，安排特定关系人白某某在甲公司和重庆聚祥燃气有限公司以“吃空饷”的方式，非法占有公共财物共计163.9万余元。

受贿罪。2012年至2022年，何福俊利用职务上的便利，为私企老板江某某、杨某某在相关领域市场占领、股权转让、入股投资等方面谋取利益，收受江某某、杨某某所送钱款共计643万余元。

其中，2019年1月，何福俊要求江某某通过其控制的民营公司丁公司以外聘人员的方式为白某某发放工资。丁公司与白某某未签订劳动合同，白某某也未到丁公司上班。2019年1月至2022年7月，江某某通过丁公司共为白某某发放工资21.5万元。

2012年12月，何福俊接受杨某某请托，帮助杨某某购得戊公司（民营企业，系涪陵能源集团公司的合作企业）不对外公开发行的100万股原始股，杨某某为表示感谢，于2012年12月19日以借给王某某（系何福俊亲属）的名义为何福俊出资200万元购买戊公司100万股原始股。2015年12月，戊公司采取配股分红方式分红，何福俊以王某某的名义再次分得50万股股权。2020年6月，何福俊在得知戊公司确定上市且其持有的原始股价值大涨的信息后，为了掩盖其收受200万元的事实，向杨某某退还200万元。

查处过程

【立案审查调查】2022年7月12日，重庆市涪陵区纪委监委对何福俊涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同年7月22日，经重庆市监委批准，对其采取留置措施。

【党纪处分】2023年1月9日，经涪陵区纪委常委会会议研究并报涪陵区委批准，决定给予何福俊开除党籍处分。

【移送审查起诉】2023年1月13日，涪陵区监委将何福俊涉嫌挪用公款、贪污、受贿一案移送涪陵区人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2023年3月14日，涪陵区人民检察院以何福俊涉嫌挪用公款罪、贪污罪、受贿罪向涪陵区人民法院提起公诉。

【一审判决】2023年9月18日，涪陵区人民法院以何福俊犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二百万元。数罪并罚决定执行有期徒刑二十年，并处罚金二百八十万元。何福俊不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院提出上诉。

【二审裁定】2024年2月2日，重庆市第三中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

何福俊利用职权安排甲公司多次采购其特定关系人白某某所经营的洗涤用品，采购金额共计194万余元，上述行为如何定性？

彭聪：本案中，何福俊利用职权安排甲公司从其特定关系人白某某处采购洗涤用品，认定是违反廉洁纪律还是贪污行为，主要结合以下因素进行判断：一是从行为手段上看，在案证据证明，何福俊与白某某并未通过虚构交易环节、虚增交易成本等方式直接或间接侵吞国有资产，白某某实施了真实而具体的经营行为。二是从客观需求上看，甲公司确有采购洗涤用品的客观需求，且采购白某某经营的洗涤用品价格在正常、合理范围内。因此何福俊上述行为不能认定为贪污罪。

何福俊上述行为虽不构成犯罪，但破坏了国有控股公司的正常经营管理制度，也侵害了党员干部职务行为的廉洁性。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十五条规定，利用职权或者职务上的影响，为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人在审批监管、资源开发、金融信贷、大宗采购、土地使用权出让、房地产开发、工程招投标以及公共财政支出等方面谋取利益，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。

综上，何福俊作为党员领导干部，利用职权为特定关系人谋取利益，应以违反廉洁纪律追究其党纪责任。

何福俊安排白某某在甲公司等国有控股公司和江某某控制的私企丁公司挂名领薪，为何分别认定何福俊构成贪污罪和受贿罪？

高梓航：经查，何福俊的特定关系人白某某在国有控股公司甲公司、重庆聚祥燃气有限公司和民营企业丁公司均未实际工作却获得工资薪酬，在审理时认定何福俊分别构成贪污罪与受贿罪，区分二者的关键在于侵犯的犯罪客体和对象。根据刑法相关规定，贪污罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公共财物的所有权，对象是公共财物，而受贿罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性，对象是“财物”（包括货币、物品和财产性利益）。

第一，根据刑法第二百七十一条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，达到数额较大以上的，以贪污罪定罪处罚。本案中，何福俊作为国有公司涪陵能源集团公司委派兼任甲公司及重庆聚祥燃气有限公司董事长的国家工作人员，具有监督管理甲公司及重庆聚祥燃气有限公司国有资本的职权，其安排特定关系人白某某在甲公司及重庆聚祥燃气有限公司“吃空饷”，实质上是变相侵吞公共财物，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究何福俊的刑事责任。

第二，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。本案中，何福俊利用职务上的便利为请托人江某某谋取利益，要求江某某以给特定关系人白某某安排工作为名，使白某某不实际工作却获取薪酬，江某某通过向白某某发放薪酬的方式向何福俊输送利益，白某某未实际工作所获得的薪酬系何福俊利用职务上的便利为江某某谋利的对价，本质上是权钱交易，应以受贿罪追究何福俊的刑事责任。

何福俊以企业间拆借的方式从乙公司借款1200万元，用于缴纳其所认购的甲公司股份入股价款，上述行为如何定性？

彭聪：在查办案件过程中，有观点提出，何福俊上述行为涉嫌受贿罪，我们未采纳该观点。理由如下：

第一，受贿罪为对向犯，需有行贿方，根据在案证据，乙公司、丙公司及周某、王某、石某并未请托何福俊利用职务上的便利为其谋取利益，何福俊也未承诺、实施为上述单位和个人谋取利益的行为，不符合受贿罪的构成要件。

第二，经查，2014年4月至2018年1月，何福俊在获得甲公司股权分红以及转让股权后，向丙公司归还了借款本金1200万元及相关利息，后丙公司归还乙公司。何福俊主观上不具有向乙公司或丙公司索要该1200万元并占为己有的目的。因此不构成受贿罪。

高梓航：经分析研讨，我们认为何福俊上述行为构成挪用公款罪。本案中，乙公司系国有公司涪陵能源集团公司下级单位，其经营性收益由涪陵能源集团公司持有管理。为更好经营、管理乙公司，涪陵能源集团公司委派该公司董事会秘书王某兼任乙公司总经理、公司财务总监石某兼任乙公司财务副总经理。2013年12月，何福俊为筹集入股甲公司的资金，安排时任甲公司总经理、乙公司董事长兼丙公司实际控制人周某从乙公司拆借资金1200万元给丙公司，再由丙公司将该1200万元转借给自己，归其个人使用，进行营利活动，周某按照何福俊的安排拆借乙公司资金，并以丙公司名义借款1200万元给何福俊是基于何福俊作为涪陵能源集团公司兼甲公司董事长的职权对周某所实际产生的制约力，实际上是何福俊利用职务上的便利，挪用了乙公司公款1200万元，何福俊的行为侵犯了乙公司对公款的占有、使用、收益权，同时也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员的职务廉洁性。何福俊具有挪用公款罪的主观故意，根据主客观相一致原则，应认定其构成挪用公款罪。

周家富：挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本案中，有观点提出何福俊并非乙公司实际控制人，无法利用职务上的便利挪用公款，检察机关经与监察机关研讨后未采纳该观点。

根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。结合贪污罪和受贿罪（与挪用公款罪同属刑法第八章）中“利用职务上的便利”的相关司法解释，挪用公款罪中的“利用职务上的便利”，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

本案中，何福俊作为涪陵能源集团公司兼甲公司董事长，负责公司全面工作，同时担任甲公司在乙公司的股东代表，对乙公司股东会的提案进行审议、表决。周某是甲公司总经理、乙公司董事长和丙公司的实际控制人。由此可见，涪陵能源集团公司对甲公司、乙公司、丙公司的经营发展有影响力和制约力，周某系何福俊下级，何福俊对其具有职务制约力。2013年12月，何福俊要求周某帮忙筹集1200万元资金时，周某与乙公司总经理王某和财务副总经理石某（均系何福俊下属）商量，从乙公司拆借1200万元给丙公司。王某、石某均表示同意，石某就此事向何福俊进行了汇报，何福俊表示同意。之后，乙公司和丙公司签订了《资金周转协议》，将1200万元转入丙公司账户，丙公司与何福俊签订了借款合同，丙公司又将1200万元转入何福俊的个人银行账户。由此可见，何福俊对周某、王某和石某三人均有职务上的制约关系，并利用三人的职权，以企业间拆借和个人借款的名义从乙公司挪用公款1200万元归个人使用，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。

辩护人提出，何福俊与杨某某关系密切，杨某某系借款200万元给何福俊购买原始股，何福俊不构成受贿罪，如何看待该辩护意见？何福俊从中获得的50万股股权是否计入受贿数额？

张胜仙：辩护人上述辩护意见不能成立，法院对其不予支持。理由如下：

第一，从双方资金往来关系的本质来看，结合在案证据，杨某某于2012年请托何福俊利用职务便利帮助其购买戊公司不对外公开发行的原始股，杨某某为表示感谢向何福俊提供200万元“借款”一起购买上述原始股。戊公司与涪陵能源集团公司有长期业务往来。何福俊作为涪陵能源集团公司董事长，利用职务上的便利帮助杨某某购买戊公司不对外公开发行的100万股原始股，为杨某某谋取了利益。杨某某作为商人，其对戊公司不对外公开发行原始股的增值价值具有预见性，其愿意向何福俊表示感谢，何福俊也愿意接受杨某某的感谢，双方为了规避直接收送200万元贿款的法律风险，便以“借款”形式予以掩盖。何福俊在无真实资金需求的情况下，收受杨某某主动出借的200万元“借款”，且其一直具备归还该200万元的能力而未予归还，也没有归还的意思表示及行为，何福俊主观上具有非法占有的目的，杨某某也从未催要，双方在主观上对该200万元系贿款的性质心知肚明。何福俊在得知戊公司确定上市且其持有的原始股价值大涨的信息后，为了掩盖其受贿200万元的犯罪事实，于2020年6月向杨某某退还200万元，系对受贿款项的处置。因此，何福俊与杨某某之间的资金往来关系，表面上是民间借贷，实质上是通过“以借为名”方式掩盖权钱交易本质的行受贿关系。

第二，关于受贿数额的认定。本案中何福俊将200万元受贿款用于购买戊公司100万股原始股，后又通过配股分红方式获得了戊公司50万股股权，以配股分红方式给予全体持有公司原始股股东分红经戊公司股东会研究决定，是戊公司的公司经营行为，与何福俊的职权无任何关联性。何福俊获得的戊公司50万股股权系其用受贿款投资后获得的收益，不应认定为受贿数额，但应将200万元受贿款投资后获得的包括戊公司50万股股权等收益认定为受贿孳息予以没收。